Entsendung

Entsendung von Arbeitnehmern nach Deutschland

Viele in Deutschland ansässige Unternehmen vereinbaren mit Subunternehmern oder Nachunternehmern aus anderen EU-Ländern Werkverträge. Dabei sind eine Vielzahl von arbeitsrechtlichen, sozialversicherungsrechtlichen und melderechtlichen Vorschriften zu beachten. Rechtsanwalt und Fachanwalt für Steuerrecht Löchel, Kanzlei Regensburg und Hamburg beschreibt, worauf es dabei ankommt:

1. Mindestlohn

Zu den arbeitsrechtlichen Verpflichtungen gehört die Zahlung des Mindestlohnes. Die Rechtsgrundlage für die Verpflichtung, auch an entsendete Arbeitnehmer, die nicht in Deutschland sozialversicherungspflichtig sind, den Mindestlohn zu zahlen, ergibt sich aus den §§ 3, 4 Abs. 1 Nr. 1 Arbeitnehmer-Entsendegesetz (AEntG), zuletzt geändert durch Art. 6 G v. 11.8.2014, BGBl. I, Seite 1348.

Nach § 3 AEntG finden Rechtsnormen eines bundesweiten Tarifvertrages unter den Voraussetzungen der §§ 4 bis 6 AEntG auch auf Arbeitsverhältnisse zwischen einem Arbeitgeber mit Sitz im Ausland und seinen im räumlichen Geltungsbereich dieses Tarifvertrages beschäftigten Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen zwingend Anwendung, wenn der Tarifvertrag als Tarifvertrag nach § 4 Absatz 1 Nummer 1 AEntG für allgemeinverbindlich erklärt ist.

Für die aus dem EU-Ausland nach Deutschland entsendeten Arbeitnehmer finden die für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträge z.B. der Bauwirtschaft Anwendung, § 4 Abs. 1 Nr. 1 AEntG. Laut Verzeichnis der für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträge, Stand: 1. Januar 2015, wurden im Baugewerbe u.a. folgende Tarifverträge für allgemeinverbindlich erklärt:

• Tarifvertrag (TV) zur Regelung der Mindestlöhne vom 3.5.2013, verbindlich ab 1.1.2014 durch die neunte Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen im Baugewerbe vom 16.10.2013 (BAnz. AT 18.10.2013 V1). Die Verordnung tritt am 31.12.2017 außer Kraft.
• Bundesrahmen-Tarifvertrag (gewerbliche Arbeitnehmer) einschl. Anhang (Einstellungsbogen) vom 4.7.2002, i.d.F. der Änderungs-TV vom 31.5.2012, av ab 1.7.2012 und vom 17.12.2012, av ab 1.1.2013
• TV über die Berufsbildung vom 29.1.1987, i.d.F. des Änderungs-TV vom 3.5.2013, av ab 1.7.2013 – TV über das Sozialkassenverfahren vom 3.5.2013, i.d.F. des Änderungs-TV vom 3.12.2013, mit Einschränkungen av ab 1.1.2014
• Baugewerbe, alte Bundesländer
• TV zur Minderung von Lohneinbußen in der Schlechtwetterzeit (TV Winterausgleichszahlung) vom 18.6.1990, i.d.F. des Änderungs-TV vom 30.11.1995, av ab 15.12.1995 (gültig sind nur noch die §§ 1 und 9 Abs. 3; diese gelten nicht in Berlin)
• TV über vermögenswirksame Leistungen (gewerbliche Arbeitnehmer) vom 1.4.1971, i.d.F. des Änderungs-TV vom 15.5.2001, av ab 1.6.2001
• TV über vermögenswirksame Leistungen (Angestellte und Poliere) vom 1.4.1971, i.d.F. des Änderungs-TV vom 19.3.2002, av ab 1.4.2002
• TV über Rentenbeihilfen vom 31.10.2002, i.d.F. des Änderungs-TV vom 5.12.2007, av ab 1.1.2008

Somit findet der BRTV auf die entsendeten Arbeitnehmer Anwendung. Aufgrund § 1 Abs. 2 TV Mindestlohn findet daher auch der TV Mindestlohn Anwendung.

Gemäß § 5 Ziffer 3. BRTV sind die Tätigkeiten in Lohngruppen unterteilt. Die Lohngruppe 2 umfasst z.B. fachlich begrenzte Arbeiten (Teilleistungen eines Berufsbildes oder angelernte Spezialtätigkeiten) nach Anweisung.

Gemäß § 5 Ziffer 4. BRTV hat der Arbeitnehmer Anspruch auf den Gesamttarifstundenlohn der für ihn maßgeblichen Lohngruppe; dieser setzt sich aus dem Tarifstundenlohn und dem Bauzuschlag zusammen.

Der Mindestlohn beträgt demnach mit Wirkung vom 01.01.2016 gem. § 2 Abs. 3, Buchst. a) TV Mindestlohn im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland, ausgenommen die Gebiete der Länder Berlin, Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen

EUR 14,45 brutto.

Hinzu kommt der Urlaubskassenbeitrag an die Soka Bau von 14,50% seit dem 01.01.2016, bezogen auf den zustehenden Bruttolohn. Gemäß § 5 Ziffer 7. erfolgt die Lohnabrechnung monatlich. Der Arbeitgeber hat dem Arbeitnehmer nach Ablauf des Lohnabrechnungszeitraums eine schriftliche Abrechnung über den Lohn zu erteilen. Diese Abrechnung hat spätestens bis zum 15. des nächsten Monats zu erfolgen. Der Anspruch auf den Lohn wird spätestens am 15. des Monats fällig, der auf den Monat folgt, für den er zu zahlen ist.

Des weiteren ist auf folgendes zu achten:
Laut § 3 Ziffer 1.1 BRTV beträgt die durchschnittliche regelmäßige Wochenarbeitszeit im Kalenderjahr 40 Stunden. In den Monaten Januar – März und Dezember beträgt die regelmäßige werktägliche Arbeitszeit ausschließlich der Ruhepausen Montags bis Donnerstags 8 Stunden und Freitags 6 Stunden, die wöchentliche Arbeitszeit 38 Stunden (Winterarbeitszeit). In den Monaten April bis November beträgt die regelmäßige werktägliche Arbeitszeit ausschließlich der Ruhepausen Montags bis Donnerstags 8,5 Stunden und Freitags 7 Stunden, die wöchentliche Arbeitszeit 41 Stunden (Sommerarbeitszeit).

Gemäß § 3 Ziffer 1.3 BRTV kann die nach betrieblicher Regelung an einzelnen Werktagen ausgefallene Arbeitszeit durch Verlängerung der Arbeitszeit ohne Mehrarbeitszuschlag an anderen Werktagen innerhalb von 2 Kalenderwochen ausgeglichen werden (2-wöchiger Arbeitszeitausgleich). Die Wochenarbeitszeit kann somit nach den betrieblichen erforderlichen und den jahreszeitlichen Lichtverhältnissen im Einvernehmen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer auf die Werktage verteilt werden.

§ 5 AEntG enthält eine abschließende Aufzählung was Gegenstand eines Tarifvertrages nach § 3 AEntG sein kann. Danach ist die Zahlung einer Auslösung nicht Gegenstand eines Tarifvertrages, der gem. § 3 AEntG i.V.m. § 4 AEntG Anwendung findet.

Gem. § 14 AEntG haftet der Auftraggeber für die Verpflichtungen des Subunternehmers, eines Nachunternehmers oder eines von dem Subunternehmer oder einem Nachunternehmer beauftragten Verleihers zur Zahlung des Mindestentgelts an Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerinnen oder zur Zahlung von Beiträgen an eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien nach § 8 wie ein Bürge, der auf die Einrede der Vorausklage verzichtet hat.

In § 21 AEntG wird der „Ausschluss von der Vergabe öffentlicher Aufträge“ angedroht. Darin heißt es u.a.:

„Von der Teilnahme an einem Wettbewerb um einen Liefer-, Bau- oder Dienstleistungsauftrag der in § 98 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen genannten Auftraggeber sollen Bewerber oder Bewerberinnen für eine angemessene Zeit bis zur nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer Zuverlässigkeit ausgeschlossen werden, die wegen eines Verstoßes nach § 23 mit einer Geldbuße von wenigstens zweitausendfünfhundert Euro belegt worden sind. Das Gleiche gilt auch schon vor Durchführung eines Bußgeldverfahrens, wenn im Einzelfall angesichts der Beweislage kein vernünftiger Zweifel an einer schwerwiegenden Verfehlung im Sinne des Satzes 1 besteht. …“

Gem. § 23 AEntG kann auch der Auftraggeber mit einer Geldbuße geahndet werden, wenn er weiß oder fahrlässig nicht weiß, dass der Subunternehmer bei der Erfüllung des Auftrags entgegen § 8 Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 3 AEntG eine dort genannte Arbeitsbedingung nicht oder nicht rechtzeitig gewährt oder einen Beitrag nicht oder nicht rechtzeitig leistet.

2. Sozialversicherung

Gemäß § 1 Abs. 3 BRTV zählen zum persönlichen Geltungsbereich des BRTV gewerbliche Arbeitnehmer, die eine nach den Vorschriften des SGB VI versicherungspflichtige Tätigkeit ausüben. Gem. Artikel 12 der Verordnung EU 883/2004 werden bei entsendeten Arbeitnehmern unter bestimmten Voraussetzungen ausnahmen von der Sozialversicherungspflicht im Beschäftigungsland gemacht. Weitere Links finden Sie unter:
Praktischer Leitfaden zum anwendbaren Recht in der Europäischen Union

Diese Verordnung regelt bestimmte Rechtsverhältnisse bei der Entsendung von Arbeitnehmern eines EU – Staates in einen anderen EU – Staat.

Bezüglich der Entsendung von Arbeitnehmern ist unter Teil 1 geregelt, dass eine Entsendung vorliegt, wenn die voraussichtliche Dauer der Entsendung nicht mehr als 24 Monate beträgt und der Arbeitnehmer nicht entsandt wird um eine andere Person zu ersetzen.

Der Arbeitgeber muss im Entsendestaat gewöhnlich tätig sein und zudem muss während des gesamten Entsendezeitraumes der Arbeitnehmer eine arbeitsvertragliche Bindung mit dem Arbeitgeber aufweisen. Unter einem Arbeitgeber „der gewöhnlich im Entsendestaat tätig ist“, ist ein Unternehmen zu verstehen, dass im Mitgliedsstaat der Niederlassung eine nenneswerte Geschäftstätigkeit ausübt. Beschränken sich die Tätigkeiten des Unternehmens auf rein interne Verwaltungstätigkeiten, gilt es nicht als Arbeitgeber, der in diesem Mitgliedsstaat gewöhnlich tätig ist.

Um festzustellen, ob ein Unternehmen eine nennenswerte Tätigkeit im Gebiet des Mitgliedsstaats verrichtet, in dem es niedergelassen ist, ist die Gesamtschau sämtliche Tätigkeiten dieses Unternehmens gewürdigt werden. Die Kriterien müssen auf besondere besondere Merkmale des jeweiligen Unternehmens und die tatsächlichen ausgeübten Tätigkeiten abgestimmt sein.

Ob eine nennenswerte Geschäftstätigkeit im Entsendestaat besteht oder nicht, ist anhand einer Reihe objektiver Kriterien nachprüfbar. Folgen Kriterien kommt dabei ein besonderer Stellenwert zu: Es ist zu beachten, dass diese Liste nicht vollständig ist, da die Kriterien auf jeden einzelnen Fall abgestimmt werden müssen und die Art der Tätigkeit zu berücksichtigen ist, die das Unternehmen im Staat seiner Niederlassung ausübt. Unter Umständen sind – je nach Besonderheiten eines jeden Arbeitgebers und die Eigenart der im Staat seiner Niederlassung tatsächlichen ausgeübten Tätigkeiten – auch andere Kriterien zu berücksichtigen:

• die Anzahl von Verwaltungsangestellten des entsendeten Unternehmens im Entsendestaat und im Beschäftigungsstaat – befindet sich im Entsendestaat ausschließlich Verwaltungspersonal, ist automatisch ausgeschlossen, dass das Unternehmen unter die Entsendevorschriften fällt;
• der Ort, an dem die entsandten Arbeitnehmer eingestellt werden;
• der Ort, an dem die Mehrheit der Verträge mir den Kunden geschlossen werden;
• das Recht, dem die Verträge unterliegen, die das entsendende Unternehmen mit seinen Arbeitnehmern bzw. mit seinen Kunden schließt;
• die Zahl der im Entsendestaat und im Beschäftigungsstaat geschlossenen Verträge;
• der während eines hinreichend charakteristischen Zeitraums im Entsendestaat und im Beschäftigungsstaat vom entsprechenden Unternehmen erzielte Umsatz. (Beispielsweise könnte ein Umsatz in Höhe von 25% des Gesamtumsatzes ein hinreichender Anhaltspunkt sein; Fälle, in denen der Umsatz weniger als 25% beträgt, sind einer Einzelprüfung zu unterziehen);
• Die Dauer der Niederlassung eines Unternehmens im Entsendestaat.

Bei der Entscheidung, ob eine nennenswerte Geschäftstätigkeit im Entsendestaat vorliegt, müssen die zuständigen Einrichtungen auch überprüfen, ob der Arbeitgeber, der eine Entsendung beantragt, auch der tatsächliche Arbeitgeber der zu entsendenden Arbeitnehmer ist. Besonders wichtig ist dies bei Sachverhalten, in denen ein Arbeitgeber eine Kombination von fest angestellten Mitarbeitern und Zeitarbeitskräften einsetzt.

Es ist zudem darauf zu achten, dass die entsandten Arbeitnehmer unmittelbar vor ihrer Tätigkeit den Rechtsvorschriften des Entsendestaates zur sozialen Sicherheit unterlagen. Dieser Sachverhalt ist auf jeden Fall dann erfüllt, wenn die Arbeitnehmer mindestens einen Monat vor der Entsendung bereits tätig gewesen sind. Sollte dies nicht der Fall sein, ist eine Einzelfallprüfung vorzunehmen.

3. Wie sieht das Verfahren für eine Entsendung aus?

Im praktischen Leitfaden ist dazu unter Teil I 11. ausgeführt, dass ein Arbeitnehmer, der in einem anderen Mitgliedsstaat, hier also Deutschland, entsandt werden soll, der Arbeitgeber das Formular A1 (früher Formular E101) vom zuständigen Träger im Entsendestaat erhält. Damit wird bescheinigt, dass für den Arbeitnehmer bis zu einem bestimmten Datum, die Sonderregelung für entsandte Arbeitnehmer gilt. Unter Sonderregelung ist in diesem Falle zu verstehen, dass der Arbeitnehmer während seiner Entsendung nach Deutschland im Entsendestaat sozialversichert bleibt.

Das Formular A1 muss der Arbeitnehmer während seiner Arbeit in Deutschland aber ständig mit sich führen, um vorzeigen zu können, dass er sozialversichert ist. Damit erfüllt der Arbeitgeber zugleich die Verpflichtung des Nachweises über die Sozialversicherung seiner Arbeitnehmer.

4. Lohnsteuer

Zu prüfen ist, ob der Auftragnehmer in Deutschland für seine entsendeten Arbeitnehmer Lohnsteuer abzuführen hat. Dies wird auch zwischen EU-Ländern in Doppelbesteuerungsabkommen (DBA) geregelt. Auf der Grundlage des DBA zwischen Deutschland und Protugal läßt sich z.B. folgender Sachverhalt gestalten:

Der Auftragnehmer zahlt Lohnsteuer in Portugal. Er nimmt für die in Deutschland eingesetzten Arbeiter keinen Lohnsteuerabzug für das deutsche Finanzamt vor. Er führt hier in Deutschland also keine Lohnsteuer ab. Gemäß Artikel 15 DBA Deutschland – Portugal, können die Löhne bzw. Gehälter der in Deutschland tätigen Arbeiter nur in Portugal besteuert werden, wenn

a) der Empfänger (der Arbeitnehmer) sich im anderen Staat (Deutschland) insgesamt nicht länger als 183 Tage während des betreffenden Kalenderjahres aufhält und

b) die Vergütungen von einem Arbeitgeber oder für einen Arbeitgeber gezahlt werden, der nicht im anderen Staat (Deutschland) ansässig ist und

c) die Vergütungen nicht von einer Betriebsstätte oder einer festen Einrichtung getragen werden, die der Arbeitgeber im anderen Staat (Deutschland) hat.

5. Gewinneinkünfte

Artikel 7 DBA Deutschland – Portugal Unternehmensgewinne, besagt, dass Gewinne eines Unternehmens eines Vertragsstaates nur in diesem Staat besteuert werden, es sei denn, dass das Unternehmen weist seine Tätigkeit im anderen Vertragsstaat (hier also Deutschland) durch eine dort gelegene Betriebsstätte aus. Übt das Unternehmen seine Tätigkeit auf diese Weise aus, so können die Gewinne des Unternehmens im anderen Staat (Deutschland) besteuert werden, jedoch nur in so weit, als sie dieser Betriebsstätte zugerechnet werden können.

Um die Zahlung von Körperschaftssteuer und anderen Ertragssteuern in Deutschland zu verhindern, ist darauf zu achten, dass in Deutschland keine Betriebsstätte gebildet bzw. gegründet wird.

Gemäß Artikel 5 DBA ist eine Bauausführung oder Montage dann eine Betriebsstätte, wenn ihre Dauer 6 Monate überschreitet.

Eine Betriebsstätte wird zudem begründet, wenn
a) ein Ort der Leitung,
b) eine Zweigniederlassung,
c) eine Geschäftsstelle,
d) eine Fabrikationsstätte oder
e) eine Werkstätte eingerichtet wird.

Nicht als Betriebsstätte gelten:

(4) Ungeachtet der vorstehenden Bestimmungen dieses Artikels gelten nicht als Betriebsstätten:

a) Einrichtungen, die ausschließlich zur Lagerung, Ausstellung oder Auslieferung von Gütern oder Waren des Unternehmens benutzt werden;

b) Bestände von Gütern oder Waren des Unternehmens, die ausschließlich zur Lagerung, Ausstellung oder Auslieferung unterhalten werden;

c) Bestände von Gütern oder Waren des Unternehmens, die ausschließlich zu dem Zweck unterhalten werden, durch ein anderes Unternehmen bearbeitet oder verarbeitet zu werden;

d) eine feste Geschäftseinrichtung, die ausschließlich zu dem Zweck unterhalten wird, für das Unternehmen Güter oder Waren einzukaufen oder Informationen zu beschaffen;

e) eine feste Geschäftseinrichtung, die ausschließlich zu dem Zweck unterhalten wird, für das Unternehmen andere Tätigkeiten auszuüben, die vorbereitender Art sind oder eine Hilfstätigkeit darstellen;

f) eine feste Geschäftseinrichtung, die ausschließlich zu dem Zweck unterhalten wird, mehrere der unter den Buchstaben a bis e genannten Tätigkeiten auszuüben, vorausgesetzt, daß die sich daraus ergebende Gesamttätigkeit der festen Geschäftseinrichtung vorbereitender Art ist oder eine Hilfstätigkeit darstellt.

Eine Betriebsstätte wird gem. Art. 5 Abs. 5 DBA auch begründet wenn:

eine Person – mit Ausnahme eines unabhängigen Vertreters im Sinne des Absatzes 6 – für ein Unternehmen tätig ist und diese in einem Vertragsstaat die Vollmacht, im Namen des Unternehmens Verträge abzuschließen besitzt, und sie die Vollmacht dort (Deutschland) gewöhnlich ausübt, so wird das Unternehmen ungeachtet der Absätze 1 und 2 so behandelt, als habe es in diesem Staat für alle von der Person für das Unternehmen ausgeübten Tätigkeiten eine Betriebsstätte, es sei denn, diese Tätigkeiten beschränken sich auf die in Absatz 4 genannten Tätigkeiten, die, würden sie durch eine feste Geschäftseinrichtung ausgeübt, diese Einrichtung nach dem genannten Absatz nicht zu einer Betriebsstätte machten.